L’inadeguatezza dell’Organismo di Vigilanza nell’espletamento delle funzioni ad esso assegnate, sia sotto il profilo della propria composizione sia in ordine all’effettività dell’attività di vigilanza e controllo espletata, è un tema molto dibattuto, di recente, nei tribunali italiani. Tra i casi più conosciuti rientra quello della Banca Popolare di Vicenza.
Come già evidenziato in un nostro precedente articolo, non è sufficiente dotarsi di un modello di organizzazione e gestione se questo poi è inefficace ed inidoneo a tutelare l’ente dai rischi della commissione di illeciti.
L’autonomia e l’indipendenza dell’Organismo di Vigilanza
Affinché il Modello 231 possa svolgere le sue funzioni è assolutamente necessario, per l’ente, dotarsi di un Organismo di Vigilanza che rispetti i requisiti di autonomia e indipendenza nell’espletamento delle funzioni e dei poteri allo stesso assegnati dall’art. 6, co. 1, lett. b) del D. lgs. 231/2001.
In altri termini, il Modello 231 che non abbia previsto un Organismo di Vigilanza dotato di autonomi ed effettivi poteri di controllo è inidoneo a fungere, per l’ente, da esimente per la responsabilità da reato.
Il D. lgs. 231/2001, però, non fornisce indicazioni precise e puntuali in ordine alla composizione dell’Organismo, ad eventuali incompatibilità dei suoi componenti con altre cariche rivestite all’interno dell’ente né in ordine ai rapporti e alla distanza che l’Organismo di Vigilanza deve avere rispetto all’organo dirigente dell’ente stesso.
Il vuoto normativo, come spesso accade, è stato colmato dalla giurisprudenza, ormai granitica sul punto, la quale ritiene che affinché possa dirsi che l’Organismo di Vigilanza operi in piena autonomia e indipendenza è necessario che: (i) venga esclusa ogni forma di coincidenza o commistione tra organo controllante e organo controllato; (ii) sia esclusa qualsiasi forma di ingerenza dell’organo di vertice nei confronti dell’Organismo; (iii) non siano assegnati ai componenti dell’Organismo compiti operativi all’interno dell’ente in aree a rischio di commissione di reati.
Le nuove Linee Guida di Confindustria
Un altro importante punto di riferimento per gli addetti ai lavori, sono le “Linee Guida di Confindustria per la costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001 n. 231”, da ultimo aggiornate nella versione dello scorso 21 giugno.
Sin dalla loro prima pubblicazione, infatti, tali Linee Guida hanno fornito importanti indicazioni operative per la formazione del modello di organizzazione e gestione e per il suo funzionamento.
La parte IV di tale documento si sofferma specificamente sulla normativa relativa all’Organismo di Vigilanza e, in particolare, sugli aspetti dell’indipendenza e autonomia dello stesso. Secondo Confindustria, tali requisiti sarebbero assicurati nel caso in cui, da un lato, venga riconosciuta all’Organismo una posizione di distanza dagli altri organi dell’ente ed in particolare dall’organo dirigente per evitare interferenze e condizionamenti e, dall’altro lato, l’Organismo sia dotato di un budget annuale a supporto delle attività di verifica tecniche necessarie per lo svolgimento dei compiti ad esso affidati dal legislatore. Infine, per garantire l’autonomia e indipendenza dell’Organismo è indispensabile che allo stesso non siano attribuiti compiti operativi.
La sentenza del Tribunale di Vicenza sul caso Banca Popolare di Vicenza
La recentissima sentenza emessa dal Tribunale di Vicenza lo scorso mese di giugno nella nota vicenda della Banca Popolare di Vicenza, al di là dei temi specifici relativi al caso concreto, ha evidenziato, senza troppi giri di parole, tutte le criticità che il modello 231 della Banca in questione presentava.
In particolare, risulta quasi “spietato” il giudizio nei confronti dell’Organismo di Vigilanza della Banca Popolare di Vicenza.
I Giudici vicentini, chiamati a verificare la sussistenza della responsabilità dell’ente per il compimento dei reati di aggiotaggio e ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza di cui agli artt. 2637 e 2638 cod. civ., hanno confermato che l’inidoneità dell’Organismo di Vigilanza, in termini di composizione e funzionamento, incide inesorabilmente sul modello 231 rendendolo inidoneo alla propria funzione.
La composizione dell’Organismo di Vigilanza
Uno dei temi centrali affrontati nella sentenza in commento è senz’altro quello dell’autonomia ed indipendenza dell’Organismo di Vigilanza una volta verificatane la composizione. Sul punto, la motivazione del Collegio Vicentino è feroce. Si legge infatti che l’Organismo di Vigilanza della Banca Popolare di Vicenza “era composto da soggetti non esenti da ingerenza e condizionamento da parte dei componenti dell’Ente, in particolar modo dagli organi di vertice”.
L’Organismo di Vigilanza della Banca Popolare di Vicenza risultava, invero, composto in primis dal direttore dell’Internal Audit della Banca che con tutta evidenza dipendeva da soggetti, ovvero il Consiglio di Amministrazione, che lo stesso era tenuto a controllare con riferimento ai reati oggetto del processo.
Gli altri due componenti dell’OdV erano due professionisti, ed in particolare due avvocati, che avevano ricevuto in passato ingenti somme di denaro a titolo di remunerazione per attività svolte da una società legata alla Banca; circostanza questa ritenuta sufficiente per escludere l’indipendenza dal Consiglio di Amministrazione.
Il funzionamento dell’Organismo di Vigilanza
Altro profilo di inadeguatezza del modello di organizzazione e gestione è stato ravvisato nel funzionamento dell’Organismo di Vigilanza. Il Tribunale di Vicenza ritiene che l’Organismo, posto al vaglio, aveva praticato nel tempo un’attività del tutto inconsistente, concretizzatasi in una mera attività formale svuotata di qualsiasi attitudine di verifica. Nello specifico, i giudici affermano che “i verbali dell’OdV danno conto di un’attività assolutamente inconsistente, che si esaurisce in un esercizio formale della funzione, limitata ad un confronto con il responsabile della funzione compliance ed il presidente del collegio sindacale su alcune tematiche di poco spessore, senza programmazione di alcuna autonoma attività di verifica (omissis) e senza alcun minimo accenno a tematiche attinenti ad effettive criticità rilevate, nemmeno quelle afferenti i casi più eclatanti”.
I poteri di iniziativa e di controllo dell’Organismo di Vigilanza
Altra durissima censura da parte del Tribunale viene rivolta proprio alla mancanza in capo all’OdV di autonomi poteri di iniziativa e controllo. Osserva il Collegio che tale mancanza era talmente radicata che il piano della attività di verifica dell’OdV stesso doveva essere sottoposto al vaglio degli organi dirigenti e amministrativi prima della sua approvazione. Vien da sé che, con tale meccanismo, nessuna verifica a sorpresa si era mai resa possibile nei confronti dei vertici aziendali.
Inoltre, l’unico potere previsto in capo all’OdV era quello di segnalazione all’organo gerarchicamente superiore, ovvero all’organo amministrativo e quindi ai soggetti controllati!
L’Organismo di Vigilanza e la tutela del whistleblower
Infine, i Giudici vicentini hanno rilevato l’inadeguatezza del flusso informativo di cui l’OdV deve essere destinatario all’interno dell’ente. Tale inadeguatezza si era concretizzata nella previsione di un’unica modalità informativa attraverso un canale e-mail di segnalazione delle violazioni riconducibile al presidente dell’OdV e inidoneo a garantire la riservatezza e la tutela del whistleblower. Inoltre, nel corso del processo era emerso un ambiente aziendale in cui aleggiava il timore di ritorsioni in caso di inoltro di segnalazioni all’OdV, considerato lo stretto rapporto con l’organo amministrativo.
Conclusioni
Alla luce delle considerazioni innanzi svolte, pur nella consapevolezza che la sentenza del Tribunale di Vicenza certamente non va esente da critiche da parte degli operatori, bisogna assolutamente ammettere che la stessa invita a riflettere sull’importanza che assume per l’ente la realizzazione di un solido e funzionante modello di organizzazione e gestione.
Inoltre, la suddetta pronuncia individua importanti indicatori delle criticità del modello di organizzazione e gestione che, se valutati in sede di redazione o nel corso delle attività dell’OdV, permetteranno allo stesso di non essere più lettera morta ma, al contrario, di essere in concreto un valido strumento di gestione dei rischi di incorrere in sanzioni giudiziarie e/o amministrative.
Per organizzare al meglio la tua attività di impresa e prevenire i rischi con un Modello 231 e scegliendo un’OdV competente e preparato, rivolgiti allo Studio legale Soccol.
